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程序性辩护的价值——从一起走私案件谈起
发布时间:2018-09-25来源:北京大成(大连)律师事务所郑炜律师


前些日,周立波涉嫌非法持有枪支和毒品罪,最终被纽约州法院决定撤案,也就是无罪,这是一起典型的程序性辩护的案例。虽然此类“极端”的程序性辩护在中国还无法实现,但随着最高院深化庭审实质化改革的三项规程的陆续出台,“程序性正义”这一理念正在走近。

本文通过刚刚宣判的一起走私案件,简要谈一下程序性辩护的价值和作用。

【案情简介】

Y某被控以海上“绕关”方式走私普通货物罪、走私国家禁止进出口货物罪,涉嫌偷逃税款3500余万元。其流程为:香港报关——韩国——丹东外海——小船接应至岸上——汽车运输出售

【主要证据情况】

1、电子数据(主要是提单、装箱单、提货单等)

2、搜查扣押的书证(航次统计表、货物出售记录)

3、手机微信传送的相关信息

4、海关核定证明书

5、供述

【案情分析】

本案是典型的绕关走私案件,此类案件的特点是通常没有查扣实物(本案仅最后一次的货物被当场查扣),因此走私数量的计算,通常只能根据其他证据综合确定。一般的判断标准为结合提单、货物出售的记录等整体判断。

基于此类案件的特点和本案的实际情况,辩护人通过阅卷经初步的分析后,决定本案的辩护策略就是“程序性辩护”。

【辩护方案的设计】

所谓程序性辩护,是指是辩护方针对国家专门机关实施过的程序性违法行为,申请司法机关宣告无效的辩护活动。

具体到本案,就是对案卷中的控方证据的瑕疵进行攻击,动摇控方的证据体系,使其无法达到“证据确实、充分排除合理怀疑的”的刑事证据标准,进而达到“疑罪从轻”的法律效果。

【具体的应对手段】

通过以上分析,辩护人认为本案的关键证据是:1、电子数据;2、扣押的书证。基于此,辩护人在开庭之前主动向法院提出来,关于对本案电子数据问题的质疑,先初步动摇法官的“内心确信”。

1、本案的电子数据均是以邮箱使用者直接书写“情况说明”加“直接打印”的方式出现。并没有电子数据的提取、保存、固定等技术性措施的记录,不能排除被污染的可能性。

2应当提供所提取的“电子数据内容”,打印只是电子数据内容的“文字化”展现方式,不是电子数据本身。不能真实反映电子数据所记载的内容。

开庭前侦查机关出具了一份“情况说明”,意图说明电子证据的合法性。针对“情况说明”辩护人继续补充提出了新的意见。

1、《情况说明》只能是办案机关对办案过程的程序事项说明,而不能是对案件事实的说明。

2、《情况说明》中表述:“对邮箱电子数据均按照规定从邮箱网络服务商处调取,并制作了调取证据通知书”,但案卷中并没有相关证据,且与邮箱使用者本人的表述矛盾。

3、“邮箱地址及内容”是否经过犯罪嫌疑人本人确认,不是认定该电子数据是否真实、合法、有效的关键。电子数据的审查认定标准是法定的,法条并没有规定犯罪嫌疑人本人对“邮箱地址”认可,该邮箱的电子数据就可以作为证据使用。

因此,请求排除案卷中所有的电子数据证据(共12卷)。

庭审过程中,辩护人按照原定思路,继续对电子数据及对本案的另两份核心书证的合法性进行攻击。

本案的核心书证来源不合法,不具有证据能力。

1、搜查同案犯Z某、X某住所的日期是201561,搜查笔录明确说明未发现与本案有关的证据”,并且扣押清单中也没有列明有该书证的存在。

2Z某、X某本人书写书证“情况说明”的时间是2015617,此时,Z某、X某已经被依法采取强制措施,那么这些证据是怎么来的?是Z某、X某提供的?还是办案机关取得的?必须对此加以明确。

3Z某、X某本人对这些证据的说明,不能否定法律对证据合法性的强制性规定。

4Z某、X某本人对该证据的认可,那么该证据最多对其自己有效,不能当然适用于同案其他被告人。

5、依据《公安部办理刑事案件程序规定》第225条,对查封、扣押的财物和文件,应当会同在场见证人和文件持有人查点清楚,并且应当当场开列查封、扣押清单一式三份,写明财物或者文件的名称、编号、数量、特征及其来源等,由侦查人员、持有人、见证人签名,一份交持有人,一份交公安机关保管人员、一份附卷。

6、《人民检察院刑事诉讼规则》第228条规定,对于查获的重要书证、物证、视听资料、电子数据及其存放位置、存储地点应当拍照,并且用文字说明有关情况,必要时可以录像。

上述书证的取得违法法定程序,来源不明,不能确定真实性,因此不能作为认定案件事实的依据。

【二次开庭的新证据】

开庭半年后,公诉机关补充提交了新的证据,主要是:

1、调取电子数据的相关手续和证明;

2、检验报告;

3、《电子物证检查记录》;

辩护人继续贯彻之前的策略,坚持对新证据进行质疑。辩护人首先对本案的几个关键事实进行明确:

1、本案正式受理并立案的时间是2015529

2、本案根据供述,同案其他被告人所使用的邮箱分别是:K某所使用的3939XX@qq.comZ使用的cy0XX@vip.163.comeuroXX@vip.163.com; 42049XX@ qq.com

3、上述邮箱在走私行为中的作用是,传送报关单据、提单、提货单等内容。其流程是由K某——L某——Z某;

4、邮箱中传送的单据的涉嫌走私行为的时间是:2012年至20155月;

根据以上基本事实,辩护人对补充提交的证据提出以下意见:

一、调取电子数据的相关手续和证明

1、所有的《调取证据通知书》包括回执的日期均是2015529之前的,甚至还有2014年的。

辩护人并不是说在立案之前侦查机关不可以采取调取证据等侦查手段,但问题是调取证据的内容。

本案其他被告人所使用的邮箱的具体名称,是在其被采取强制措施依法讯问后,主动供述的那么在此之前,侦查机关是如何得知这些邮箱的具体名称,进而进行调取的呢?

2调取的邮箱不包括两个关键邮箱:分别是K某所使用的3939XX@qq.comZ某使用的42049XX@ qq.com。尤其是K某所使用的邮箱是本案的关键,因为K某从香港负责报关,所有的相关信息,是由K某首先发出的,其他人才进行转发。

3、《调取证据通知书》中列明的案件名称为:12XX专案”,但本案显然不是“1202专案”,而是“XX团伙绕关走私冻品案”。

辩护人提出以上意见的核心意思是想说明,补充提供的证据与本案到底是否有关联性?2014年调取的证据能否涵盖2015年的走私行为?K某本人的邮箱内容并未调取,那么其他人邮箱的内容能否确定是K某发送的?能否确定是本案的走私行为所涉及的证据?

二、关于证据辽宁出入境检验检疫局检验检疫技术中心的检验报告(下称:报告)

1、报告列明收取样品的时间是:20161226,而本案被查扣的日期是2016521。那么在长达半年多的时间里,这些送检的样品是如何保存的?在什么地方保存的?能否确定没有被污染?(本案之前的证据只有查扣船舶的手续,没有查扣船上物品的任何手续)

2、报告中列明,检测使用的方法是SN/T 1119-2002。但这不是方法而是标准,并且已经于20171222废止。

这个标准的全称为,进出口动物源性饲料中牛羊源性成分检测方法,PCR方法。也就是说该标准适用于进出口动物源性饲料中牛羊源性成分的定性检测,并不是适用于肉制品。

3、报告中列明,送检的样品重量2.5公斤,但包装箱上写的是51.1磅,也就是24公斤,从照片看也明显不止2.5公斤。

包装箱的英文名称分别为:去骨牛肉短肋、去骨牛胸腹肉,并不是送检的肥牛和牛百叶。

4、报告没有关于检测过程的详细描述,和结论得出的依据。

5、报告没有关于检测人员的资质说明。

三、关于《电子物证检查记录》

该检查记录中明确,对平板电脑、手机等电子设备进行提取、检查的时间是201561日,检查地点是大连某机关。但是本案重要的犯罪嫌疑人K某,在201561日时正在江西老家刚被采取强制措施,那么侦查机关是怎么获得的相关电脑、手机,进而进行提取、检查的呢?

【总结】

本案,辩护人与主审法官进行了多次沟通,提交了多份《辩护意见》。始终坚定“证据的来源不合法”的程序问题。

本案实体上还存在共同犯罪,未遂的等问题,其他证据也存在不少问题,辩护人并未过多展开。“避实就虚”就是攻击核心证据的合法性,从最后的结果看,被告人数罪并罚在法定刑下判处有期徒刑五年两个月,应该说辩护策略是成功的。

随着刑事司法制度改革的不断推进,程序性正义理念的不断深入,辩护人相信程序性辩护的空间将会越来越广阔。

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